Antonio Carlos Cintra Do Amaral
Abogado en San Pablo. Consultor especializado en licitaciones y contratos. Coordinador General de los Seminarios CELC (Centro de Estudios sobre Licitaciones y Contratos – San Pablo). Maestría en Derecho Administrativo en la PUC/SP. Profesor de la Fundación Getulio Vargas, en Cursos Especiales de la Escuela de Posgrado en Economía/RJ. Ex profesor, durante diez años, de Derecho Económico de la Facultad de Derecho de la PUC/SP. Autor de libros diversos trabajos publicados en revistas de derecho público, incluyendo los libros “Acto Administrativo, Licitacoes e Contratos Administrativos” y “Licitacao para Consessao de Servico Público” (San Pablo, Malheiros Editores, 1995)
I. LICITACIÓN
- La contratación pública es un proceso que abarca cuatro etapas: (a) el planeamiento; (b) la licitación; (c) la formación del vínculo contractual; y (d) la ejecución del contrato. Cualquier falla en una de estas etapas compromete la totalidad del proceso. El objetivo final es obtener la obra, el servicio, la compra, la enajenación o el servicio público con el mínimo de fricciones y respetando los legítimos intereses de las partes.
- La Administración Pública debe perseguir el interés de la sociedad, o, al decir de gran parte de la doctrina administrativa italiana, el “interés colectivo primario”, que prevalece sobre el interés de la organización estatal (interés público secundario) y el interés de la contratada o co- contratante (interés privado).
- Una de las etapas más importante del proceso de contratación pública es el planeamiento. Es en esta etapa donde se encuentra más directamente el vínculo entre la contratación y el presupuesto público. Es indispensable la correcta previsión de los recursos presupuestarios necesarios. La contratación puede verse comprometida por la inexistencia de recursos o por una previsión mal hecha. Pero también puede resultar comprometida por otras fallas en el planeamiento, especialmente en los contratos de duración (obras y servicios en general) y en los de ejecución diferida (compra de equipos por encargo). Proyectos equivocados, mal elaborados o incompletos y especificaciones mal formuladas conducen a un dimensionamiento erróneo de los recursos presupuestarios necesarios para la ejecución de la obra, la prestación del servicio o la adquisición del bien. Esto ocurre frecuentemente en la realidad y no es inevitable, como pretenden muchos.
- Los principios que rigen la licitación pública pueden, a los fines metodológicos, agruparse en básicos e instrumentales. Los básicos son (a) el de legalidad; (b) el isonomía; (c) el de economicidad. Los instrumentales son: (a) el de publicidad; (b) el de vinculación al instrumento de convocatoria; (c) el de juzgamiento objetivo; y (d) el de probidad.
- El respeto por el principio de legalidad es fundamental para la existencia de un verdadero Estado Democrático de Derecho. Por lo general, la ley está constituida por normas generales y abstractas. Pero su aplicación a casos concretos se efectúa mediante normas jurídicas concretas, entre las cuales figuran los actos y contratos administrativos. Como, al decir de Kelsen, la norma jurídica es un “marco” dentro del cual caen dos o más soluciones de aplicación posible, es erróneo afirmar, como se hace habitualmente, que el “administrador público es un esclavo de la ley”. La discrecionalidad es la regla, como afirma el jurista italiano Salvatore Piraino. Reconocer ese hecho nada tiene de conflictivo con la noción de Estado Democrático de Derecho.
- El tratamiento isonómico lleva al administrador público a dispensar tratamiento igual a los iguales y desigual a los desiguales, en la medida exacta de sus desigualdades. La igualdad absoluta es una utopía. Cuando mucho, se puede propugnar un orden social y económico en el que se respete y asegure la igualdad de oportunidades. Norberto Bobbio, en su reciente “Destra e Sinistra”, destaca que todos somos iguales y, al mismo tiempo, diferentes. Para el jurista y filósofo político italiano, la diferencia entre los igualitarios y los no igualitarios reside en que los primeros buscan atenuar las diferencias, en tanto que los últimos buscan reforzarlas.
- El principio de economicidad se traduce en la relación costo-beneficio. Pienso que es ingenuidad o, en ciertos casos, demagogia afirmar que la licitación pública conduce a la obtención del mejor contrato para la Administración Pública. La licitación pública es necesariamente lenta, está precedida de costos administrativos elevados y conduce, por lo general, a precios elevados. No obstante, es necesaria como instrumento de control de la Administración Pública y debe ser conducida con el objetivo de obtener el máximo beneficio con el mínimo costo posible. Cabe acentuar que el beneficio que debe ser obtenido no es únicamente el económico-financiero, sino que debe tenerse en cuenta la calidad, así como, en ciertos casos, una concepción técnica adecuada para una determinada empresa en concreto.
- El principio de publicidad es fundamental para la transparencia de la Administración Pública. En Brasil, la legislación tiende a confundir publicidad con publicación, que es un mero instrumento de aquella. Con esto se sobrevalora la publicidad erga omnes, en detrimento de la publicidad erga partes, lo que contribuye a la falta de selectividad de las informaciones y a una confusión que muchas veces podría evitarse.
- Los principios de vinculación al instrumento de convocatoria y de juzgamiento objetivo son esenciales para garantizar el principio básico de la isonomía. Sin estos dos principios, no se podría pensar el tratamiento isonómico.
- En cuanto al principio de probidad, debe entendérselo como la imposición al administrador público de una conducta ética y de respeto a la buena fe. Pero no solamente a él, sino también al particular. Muchas veces, lamentablemente, se condena al agente público por una inmoralidad cometida, al mismo tiempo que se considera un empresario lúcido, sagaz y competente al particular que obtuvo ese comportamiento inmoral.
II. CONTRATO ADMINISTRATIVO
- Son principios del contrato administrativo, según el jurista español Gaspar Ariño Ortiz: (a) el de mutabilidad; (b) el de continuidad; (c) el de colaboración; y (d) el de equivalente económico.
- Dice Ariño Ortiz: Por encima de los intereses – puramente pecuniarios- de las partes, se impone el interés general, que constituye el fin primario del contrato.
- Para alcanzar ese fin primario (inmutable), la Administración Pública pude modificar unilateralmente el contrato (mutabilidad de los medios), sin que el particular contratado pueda argüir la exceptio non adimpleti contractus (excepción de contrato no cumplido), por estar vinculado al principio de continuidad.
- El particular contratado es visto, por eso mismo, como un colaborador de la Administración Pública, un compañero y no un adversario. Como tal, tiene derecho a una compensación económica (principio de equivalente económico).
- En lo que respecta a precios, la previsión presupuestaria puede resultar excedida en la etapa de ejecución del contrato por dos motivos básicos: (a) la cláusula de reajuste de precios fue mal formulada en la etapa de planeamiento de la contratación; o (b) existe la necesidad de efectuar, en la etapa de ejecución del contrato, una revisión de precios imprevisible e inesperada, aun cuando la cláusula de reajuste hay sido bien formulada.
- Son conceptos jurídicament4e distintos: a) reajuste de precios; y b) revisión de precios.
- Al celebrar un contrato de locación de obras, de servicios o compraventa de bienes para entrega futura, las partes pueden establecer o no la cláusula de reajuste de precios. Es obvio que, en economías altamente inflacionarias, dicha cláusula resulta indispensable, salvo cuando el plazo de ejecución fuera extremadamente breve. Aun en una economía con bajo índice de inflación, es necesaria esa cláusula, aunque la periodicidad de su aplicación puede ser mayor. Cualquiera fuera la modalidad adoptada, la cláusula de reajuste tiene por objeto evita que el contrato sufra, en la fase de ejecución, una ruptura de la ecuación económica, originada en el alza de los costos.
- Concepto distinto es el de revisión de precios. La revisión de precios tiene por objeto restablecer el equilibrio económico o financiero del contrato, contenga éste o no cláusula de reajuste.
- Acentúese: (a) mientras la cláusula de reajuste se inscribe enla etapa de planeamiento de la contratación, la revisión se ubica en la etapa de ejecución del objeto contractual; y (b) la revisión de precios tanto puede referirse a la ecuación económica como a la financiera.
- La cláusula de reajuste, por consiguiente, tiene carácter prospectivo. La revisión opera en el presente, pero a partir de una visión retrospectiva. A medida que el contrato va siendo ejecutado y se produce el desequilibrio, van surgiendo las percepciones a partir de las cuales se establecen tratativas con miras a la revisión del precio. El momento en que surge el derecho a la revisión es el momento en que se verifica el desequilibrio. El acto formal de reconocimiento de ese derecho tiene carácter declarativo. El hecho generador casi siempre ya ocurrió.
- La revisión de precios puede provenir de: a) alteración unilateral del contrato por la Administración; b)”hecho del príncipe”, o c) hecho sobreviniente e imprevisible que requiere la aplicación de la teoría de la imprevisión.
- Sea por inadecuación del reajuste a la realidad, sea por una revisión necesaria, puede quedar destruida la relación entre la ecuación económica y financiera del contrato y los recursos presupuestarios. Así, esta relación no sólo debe ser sólidamente establecida en la etapa de planeamiento de la contratación, sino que debe ser correctamente administrada en la etapa de ejecución.
- Escribe Ariño Ortiz: La moderna doctrina se ha mostrado más partidaria de la revisión que de la suspensión o resolución de los contratos, y concretamente en Derecho Administrativo, es clara la prioridad de esa solución por encima de las otras dos. La rescisión del contrato es una decisión generalmente desastrosa, aunque resulte cómoda. El desafío consiste en revisar el contrato, procurando los recursos presupuestarios necesarios para cubrir los costos adicionales inesperados.
III. CONCESIÓN DE SERVICIO PUBLICO
- En la concesión de servicio público, la relación contrato-presupuesto público se ubica en forma totalmente diferente. Mientras en la contratación de obras, servicios y compra de bienes existe el deber jurídico de prever los recursos presupuestarios, en la concesión la carga se transfiere al particular, lo que permite el redireccionamiento de recursos hacia otros fines por parte del Estado.
- La privatización de servicios públicos parece ser inevitable en Brasil. En este sentido, se sancionaron en 1995 dos importantes leyes: la 8.987 y la 9.074.
- Conviene recordar, sin embargo, la advertencia de Jean Cruet en la portada de su libro “A Vida do Direito e a Inutilidade das Leis”: Se ve todos los días a la sociedad reformar la ley; nunca se vio a la ley reformar a la sociedad.
- Comienzan a observarse algunas experiencias. Recientemente se han transferido importantes obras públicas a manos de la iniciativa privada: el puente Río-Niterói, la via Dutra, la ruta Río-Juiz de Fora, y está en licitación para transferencia el Sistema vial Anhanguera-Bandeirantes, en el Estado de San Pablo. Ya se han transferido servicios de saneamiento básico, y se habla de la privatización de importantes sectores, como el de energía eléctrica, puertos, y, parcialmente, telecomunicaciones.
- Todavía es pronto para evaluar la experiencia brasileña. Pienso que deberemos enfrentar algunos desafíos. Inicialmente estamos corriendo el riesgo de considerar la privatización de servicios públicos como una verdadera panacea, capaz de operar milagros. En segundo lugar, en el ansia por reformar el Estado y alcanzar el ideal de Estado mínimo, estamos descuidando el papel importante de un Estado suficientemente fuerte como para controlar la prestación privada de servicios públicos a la sociedad, en interés de ésta, o sea, en nombre del interés colectivo primario Por último, de nada servirá todo esto si los usuarios- vale decir, la sociedad- no tienen la fuerza y organización suficientes para exigir la prestación de un servicio adecuado, tal como prevé la ley en abstracto.
- El problema es financiero, y, por lo tanto, presupuestario sólo en forma secundaria. Como dice Ariño Ortiz: “Por encima de los intereses- puramente pecuniarios-de las partes, se impone el interés general, que constituye el fin primario del contrato.”