Rüdiger Kratzenberg
Consejero Ministerial, Ministerio Federal de Tranportes, Construcción y Vivienda de la República Federal de Alemania.
Prevención de la corrupción y controles jurídicos en contrataciones*
Dr. Rüdiger Kratzenberg**
* El presente artículo es una reproducción de la exposición realizada por el autor en la Conferencia Internacional Regional sobre el tema ““Compras, contrataciones y concesiones: sus efectos sobre los presupuestos públicos”, organizada por la Asociación Internacional de Presupuesto Público (ASIP) y el Departamento de Economía y Política económica de la Agencia Internacional de Capacitación y Desarrollo (InWEnt) -ex DSE- de la República Federal de Alemania, en ciudad de Buenos Aires, República Argentina, entre el 22 y el 26 de marzo del 2004.
** Consejero Ministerial, Ministerio Federal de Tranportes, Construcción y Vivienda de la República Federal de Alemania.
La corrupción es un fenómeno social que surge en todo lugar donde conviven seres humanos. La corrupción es el aprovechamiento de una posición de poder para la propia ventaja pero con detrimento de otros, o también la cooperación concertada de dos o tres actuantes que obtienen ventajas privadas ilegales a costa de terceros. La corrupción sirve a muy pocos seres humanos, pero sus consecuencias dañinas afectan a todos los demás muy gravemente ya que provocan el aumento de la pobreza de pueblos enteros, estados y regiones. Asimismo, la corrupción frena el desarrollo económico y social de los países y causa con frecuencia graves daños ecológicos. Además, socava la confianza en el servicio público y debilita la democracia. El Banco Mundial ha estimado entre US$ 80 y 100 mil millones representan los perjuicios anuales causados por la corrupción en todo el mundo. No cabe duda de que los perjuicios que trae consigo la corrupción son enormemente altos en todo el mundo y también en Alemania.
La corrupción se practica sobre todo en las relaciones económicas internacionales, para obtener contratos de suministro o de construcción, adjudicación en una privatización o permisos y licencias en el caso de inversiones y contratación de servicios. En Alemania surge sobre todo en los grandes proyectos y en las inversiones a nivel comunal, a menudo en la forma de acuerdos de constitución de un cartel entre los competidores. Luego están los “sobornos”, es decir, el pago de sumas normalmente pequeñas a funcionarios de rango menor para la “agilización” de una diligencia oficial a la cual el sobornador tiene derecho. Eso también es de práctica general en muchos países. Ambas formas de corrupción son ilegales.
El gasto público para la compra de bienes de inversión y de consumo y contratación de construcciones y servicios se remonta en muchos Estados a cerca del 25% del presupuesto total. Esto significa que en ese sector se mueven inmensas sumas de dinero que provocan la tentación de eliminar la competencia y manipular el proceso de la contratación para la propia ventaja. Se requieren los máximos esfuerzos para configurar un proceso de contrataciones que garantice que los fondos públicos sean empleados en forma económica, eficiente y correcta y, sobre todo, que la corrupción en cualquiera de sus formas sea excluida. Es necesario contar con normas jurídicas que garanticen la debida represión jurídico-penal y que las penas o castigos se cumplan debidamente para que quede claro que la corrupción no es un delito de caballeros.
En caso de duda, más transparencia significa mejor protección contra la corrupción. Experiencias internacionales demuestran una estrecha correlación entre la transparencia de la información y su incidencia en la corrupción de una sociedad. En Suecia (desde el siglo XVIII), en el resto de los países escandinavos, en los Estados Unidos de América y recientemente en casi todos los demás países europeos existe el derecho a una amplia información que otorga a cada persona el derecho de informarse sobre todos los expedientes administrativos. Tales derechos contribuyen a poner de manifiesto los casos de actuación corrupta de la administración. Sus efectos son preventivos al exigir que los actos administrativos sean transparentes y comprobables. Últimamente se han creado tales derechos para beneficio de los ciudadanos europeos frente a la Comisión de la Comunidad Europea.
El término “contratación” se refiere en sentido estrecho al proceso de selección de un proveedor o un empresario de la construcción. Las medidas para prevenir la corrupción deben, sin embargo, tener mayor alcance. Los posibles accesos a la corrupción en el caso de proyectos de inversión o de adquisición de bienes y servicios existen mucho antes y mucho después de que se los contrate: existen en la planificación y en la decisión política que los hace viables; en la decisión preliminar de la Administración sobre sitio, configuración y financiación; en la selección de consultores y financistas; en la selección de la empresa constructora o proveedora y finalmente en su ejecución o gestión, especialmente en el caso de variantes en la lista de prestaciones o en los precios de ciertos servicios. Los fuertes sobreprecios en el caso de muchos grandes proyectos tienen su causa, en parte, en una planificación descuidada o en una deliberada subestimación de los costos, pero también son causados a menudo por hechos de corrupción en el manejo del proyecto.
¿Cómo se pueden evitar manipulaciones en la adjudicación de contratos públicos?
En primer lugar sería necesario que los Estados – de ser posible mundialmente – proscriban de modo jurídico-penal la corrupción y los comportamientos perjudiciales similares. En los últimos años se han tomado una serie de medidas legislativas -más allá de la punibilidad del soborno y de la venalidad, ya existentes en Alemania desde hace mucho tiempo-, con las cuales se pretenden prevenir o combatir efectivamente los comportamientos corruptos:
● La Convención de la OCDE sobre la lucha contra el soborno de funcionarios extranjeros en las relaciones económicas internacionales del 17.12.1997, transpuesta en Alemania por medio de un incremento de las prescripciones del derecho penal en la “Ley sobre la lucha contra el soborno internacional” , por lo cual ahora también es punible en Alemania el soborno de funcionarios extranjeros.
● La enmienda de la Ley sobre Tributación de Ingresos, con lo que ya no existe la posibilidad de deducir los así llamados “gastos útiles” de la ganancia en la declaración de renta.
● La enmienda de la Ley de Contrataciones de 1999. Esta nueva ley hace posible, también en el caso de proyectos de gran volumen, controlar la decisión sobre la adjudicación efectuada por la entidad adjudicadora y reclamar, como ofertante perjudicado, la conculcación de derechos subjetivos. Con la acentuación simultánea de los principios de la contratación (exigencia de transparencia, trato igualitario, adjudicación al ofertante que presente la oferta económicamente más ventajosa) en el Artículo 97 de la Ley contra limitaciones de la competencia (GWB), se ha reducido el margen de acción para comportamientos corruptos en el sistema de las contrataciones públicas.
Con la entrada en vigor, el 1 de enero de 1999, de esta enmienda de la Ley de Contrataciones, se ha concedido por primera vez en Alemania a la empresa ofertante un derecho formal y legal para el cumplimiento de los principios de contratación por parte de los contratantes públicos. La Ley contra Limitaciones de la Competencia (GWB) se ha complementado en una cuarta parte con reglamentos que contienen una especial protección legal en el procedimiento de contrataciones públicas. Acorde con las normas europeas sobre los recursos legales se ha creado un procedimiento de control dividido en dos fases, con una Cámara de Contrataciones como instancia primaria y la posibilidad de presentar quejas inmediatas a los Tribunales Superiores. Para evitar dilaciones en el procedimiento de contratación y trabas en las inversiones causadas por esas nuevas posibilidades de garantías legales, se han creado reglas de preclusión y fijado plazos para las instancias que toman las decisiones. Se pretende, además, evitar el uso ilícito de los derechos de protección en las contrataciones por medio de la creación de un derecho de indemnización de daños y perjuicios. En analogía con el trámite jurídico del derecho anti-carteles se creó, por la enmienda de la Ley de Contrataciones, una Cámara de Contrataciones como instancia inicial, con la posibilidad de presentar quejas hasta en los Tribunales Superiores. Estas Cámaras de contrataciones de la Federación se han creado en la Oficina Federal de Carteles.
Las Cámaras de Contrataciones trabajan independientemente y no están sujetas a directivas, y han dado en principio buenos resultados en la práctica. La idoneidad de las Cámaras de Contrataciones, en especial de la Cámara de Contrataciones de la Federación, es ampliamente reconocida.
El número de los procedimientos ante las Cámaras de Contratación se elevó, de apenas 400 en el año 1999, a cerca de 1000 en el año 2002. El número de las quejas presentadas ante los Tribunales Superiores se elevó, de 45 en el año 1999, a 245 en el 2002. El volumen anual cercano a las 15.000 adjudicaciones por encima del valor umbral de la Comunidad Europea, cercano a los 30.000 contratantes públicos, muestra que en un grado notable se ha recurrido a la protección legal en procedimientos de contratación. No se llegó a la afluencia de quejas en la cantidad temida. Sin embargo, ha sido revocado el 7% de las adjudicaciones más allá del valor umbral por las instancias de control ex-post.
El establecimiento de senados especializados en contrataciones en los Tribunales Superiores ha constituido una gran ayuda. De la obligación de los Tribunales Superiores de presentar a la Corte Federal casos de revisión según el Artículo 124, Par. 2 de la GWB, que había sido creada para garantizar una legislación uniforme en toda la Federación, hacen uso los Tribunales Superiores sólo restrictivamente. En este sentido de 1999 a 2002 sólo ha habido 7 remisiones a la Corte Federal.
Muchos gobiernos en el mundo han comenzado la lucha contra la corrupción. Pero no sólo los gobiernos que, con sus centros de compra y adquisición participan como contratantes en las contrataciones públicas, se han dado reglamentos fijos.También los contratistas, o sea, las empresas pertenecientes al sector de la economía privada han reconocido el problema y se han autoimpuesto nuevas reglas para evitar la corrupción. Finalmente, también las Organizaciones no Gubernamentales (ONGs) han levantado repetidamente sus voces para denunciar el fenómeno dañino de la corrupción mundial. Es conocido, por ejemplo, el círculo de personalidades de los hemisferios norte y sur creado en 1993 bajo el nombre Transparencia Internacional (TI), una organización no gubernamental con sede en Berlín y con cerca de 80 secciones nacionales que en la actualidad tiene independencia política y financiera y actúa globalmente.
A continuación se describen las reglas más importantes dictadas por el gobierno alemán, cuyo cumplimiento puede conducir (y no sólo en el caso de la adjudicación de contratos públicos) esencialmente a evitar la corrupción.
Desde junio de 1998 existe un Reglamento del Gobierno Federal para la Prevención de la Corrupción cuyo contenido es el siguiente:
1. Ámbito de aplicación
Las actuaciones de todas las entidades de la Federación para la prevención de la corrupción están orientadas por este reglamento (entidades federales superiores, entidades de la administración federal directa e indirecta, juzgados de la Federación, patrimonios especiales de la Federación y asignatarios fomentados institucionalmente en su mayoría por la Federación).
2. Identificación de áreas especialmente expuestas a la corrupción, análisis de riesgo, procedimientos de trabajo
En todas las entidades han de identificarse las áreas expuestas y las especialmente expuestas a la corrupción. Para las áreas especialmente expuestas hay que considerar la ejecución de análisis de riesgo. Los procedimientos de trabajo han de cambiarse según los resultados de este análisis.
3. El principio de “varios-ojos” y la transparencia
En áreas especialmente expuestas a la corrupción hay que asegurar el principio de “varios-ojos” por medio de la participación de varios empleados o varias unidades de trabajo en el control múltiple. En el caso de que el cumplimiento de esta regulación legal presente insuperables obstáculos prácticos, el control múltiple puede ser limitado a un procedimiento por muestreo y como compensación, han de adoptarse otras medidas de prevención (por ejemplo, una intensiva supervisión oficial y profesional)). Además, es necesario procurar la transparencia en la búsqueda de decisiones (por ejemplo, mediante la definición unívoca de las incumbencias, a través del sistema de informaciones y el control de los expedientes apoyado por la informática, y, finalmente, acudiendo a documentaciones precisas y completas en lo que se refiere a protocolos, notas de acta, informes, organización debida de expedientes).
4. Rotación de personal
Tanto en las áreas especialmente expuestas a la corrupción como en las instancias de control conviene intentar la rotación del personal como medida de prevención de la corrupción. En principio han de establecerse períodos de empleo.
En caso de una prolongación debida a razones forzosas, éstas han de documentarse en el expediente y deben formarse otras medidas de prevención compensatorias.
5. Encargados de la prevención de la corrupción
De acuerdo a la tarea y el tamaño de las entidades oficiales hay que nombrar encargados de la prevención de la corrupción. Un encargado puede también tener la responsabilidad de varias entidades oficiales, con incumbencia para las siguientes tareas:
● personas de contacto para empleados, ciudadanos y la Dirección de la entidad, también sin atenerse a la jerarquía institucional;
● asesorar a la Dirección de la entidad y asesoramiento e instrucción de los empleados (por ejemplo, por medio de la organización de seminarios de información);
● atención a indicios de corrupción;
● formulación de sugerencias a la Dirección de la entidad con respecto a investigaciones internas, medidas contra camuflaje y para la información de la Fiscalía en el caso de una sospecha de corrupción justificada por los hechos;
● asesoramiento del Departamento de Relaciones Públicas con respecto a la publicación de sanciones según el derecho disciplinario y penal, respetando el derecho a la protección de datos personales del afectado (aspecto de prevención);
● en caso de que el Encargado llegue a conocer hechos que puedan justificar la sospecha de que un determinado funcionario haya violado el derecho disciplinario (Art. 26, Par.1, Inc.1, BDO), debe informar a la Dirección de la entidad que ha de disponer todas las investigaciones necesarias para aclarar los hechos. Al Encargado mismo no se le deben delegar poderes disciplinarios según el Art.15, Par. 1, BDO,
● el Encargado no puede actuar en procedimientos disciplinarios por corrupción ni como jefe de la investigación previa, ni de la definitiva.
La entidad oficial debe informar a tiempo y completamente al Encargado para que éste pueda cumplir con su tarea, especialmente en casos de sospecha de corrupción. El Encargado tiene que guardar secreto sobre todos los datos personales de los empleados que han llegado a su conocimiento, aun después del fin de su tiempo de servicio. Esto no vale al respecto de la Dirección de la entidad y de la Administración de personal en los casos de sospecha de corrupción basados en hechos.
6. Revisión interna
Si los resultados de los análisis de riesgo o determinadas situaciones especiales lo requieren, la Dirección de la entidad debe crear una Unidad Organizacional para la revisión interna en forma temporal o indefinida. Sus empleados han de ser formados y entrenados para el cumplimiento de su tarea. La revisión interna evalúa y controla a base de muestreos las operaciones en curso o ya terminadas y revisa las decisiones tomadas. En caso de deficiencias en la prevención de la corrupción, recomienda cambios adecuados a la Sección de Organización y a la Unidad Organizacional en cuestión. Informa, además, a la Dirección de la entidad y al Encargado de la prevención de corrupción sobre todas las sospechas.
7. Selección de personal
En la selección de personal destinado a unidades de trabajo especialmente expuestas a corrupción hay que aplicar un especial cuidado.
8. Sensibilización e instrucción de los empleados
A los empleados -se les debe llamar la atención sobre los peligros de la corrupción y sobre las consecuencias de un comportamiento corrupto, en el momento del juramento o de la firma del contrato de empleo-. Además, hay que entregarles un código con reglas de comportamiento generalmente válidas que les dé la seguridad de poder reaccionar en forma adecuada frente a sucesos en los que haya sospecha de corrupción.
9. Formación y capacitación
En los eventos organizados por las unidades de formación y de capacitación hay que controlar si las informaciones dadas a los participantes tienen en cuenta en forma adecuada los modos en que se presenta la corrupción, la situaciones especialmente peligrosas, las medidas de prevención y las consecuencias de la corrupción de acuerdo al derecho penal, disciplinario y laboral.
10. Supervisión oficial y profesional consecuentes
Los superiores han de ejercer sus poderes de supervisión oficial y profesional en forma consecuente y estar alertas a cualquier señal de corrupción. Tienen que sensibilizar a sus colaboradores regularmente al respecto de los peligros que esconde la corrupción.
11. Unidades de investigación de dedicación exclusiva
Con el fin de agilizar procedimientos disciplinarios, las entidades oficiales superiores pueden crear, para una o varias entidades oficiales, unidades de investigación de dedicación exclusiva.
12. Información y actuaciones en el caso de sospecha de corrupción
En caso de una sospecha basada en hechos de un acto de corrupción punible (especialmente según los Art. 331 a 338 del Derecho Penal) la Dirección de la entidad oficial tiene que informar sin dilación tanto a la Fiscalía como a la entidad oficial superior. Además, debe iniciar investigaciones internas y tomar medidas preventivas contra un posible encubrimiento.
13. Principio de la separación de planificación, contratación y rendición de cuentas
En la contratación de obras de construcción, el suministro de bienes o servicios en el sentido de los reglamentos VOB, VOL y VOF, debe ser encargado a unidades de organización diferentes: por un lado, la preparación, planificación y descripción de las necesidades y, por el otro, la ejecución del procedimiento de la contratación. En el caso de proyectos de obras públicas se debe delegar además el control de la facturación a una tercera unidad de trabajo.
14. Principio de la licitación pública
Las reglas del derecho de contrataciones contenidas en VOL,VOB y VOF tienen que ser cumplidas estrictamente también como medidas para la prevención de la corrupción. Las entidades oficiales tienen que cuidarse de que las razones que justifican una desviación de la prelación de una licitación pública o del procedimiento abierto sean documentadas en el expediente en cada caso individual (Art.3,3a,30 VOB/A o VOL/A y Art.18 VOF). En el caso de contratos públicos con un valor superior al monto especificado en el Art. 3, Par.4, Inc.P de VOL/A , estas razones tienen que ser controladas además por un superior o por una unidad organizativa que no esté involucrada en ese caso específico de contratación.
La adjudicación de contratos públicos debe ser controlada dentro del marco de la supervisión oficial y profesional al respecto de factores indebidos de influencia.
Una licitación verdaderamente “pública” no debe ser simplemente una regla para todas las decisiones sobre contrataciones de un valor relativamente bajo, debe constituir una realidad práctica. Las excepciones serán permitidas sólo en casos de verdadera emergencia y deben estar justificadas y documentadas por escrito, de modo que sean controlables. Toda limitación del grupo de ofertantes, por ejemplo, en bien de “la protección de la economía nacional”, trae consigo no solamente costos mayores sino con frecuencia la reducción de la competitividad de la empresa protegida y así constituye un perjuicio verdadero para la economía nacional.
Los sistemas de contratación apoyados por la informática ofrecen posibilidades muy efectivas para el control. Si se controlan en lapsos regulares las listas de ofertantes y las de los receptores de la buena pro, se caerá en la cuenta rápidamente de que siempre las mismas firmas aparecen como ofertantes y que una gran parte de los contratos favorecen regularmente a un grupo pequeño de firmas. Se puede, por lo tanto, investigar por qué, por ejemplo, en Munich o en Augsburgo prácticamente no participan en las licitaciones empresas de Francfort o Colonia o incluso de países extranjeros, y se puede preguntar si no hay gato encerrado en el hecho de que un número muy reducido de empresas haga siempre las mejores ofertas.
15. Exclusión de empresas del concurso
Las entidades oficiales controlan si hay una infracción grave de un ofertante o solicitante, que pone en cuestión su fiabilidad y que pudiera llevar a su exclusión del concurso (Art.8 VOB/A, Art.7 VOL/A, Art.11 VOF). Una tal infracción existe si ofertantes o solicitantes ofrecen comprobadamente o dan al empleado de una entidad oficial que está encargado de la preparación o ejecución de un proceso de contratación, una ventaja para él o para un tercero. Las entidades oficiales emplean en su control la “Decisión del Gobierno Federal sobre la aplicación uniforme de las reglas para la exclusión de empresas no fiables de contratos de la Federación y sobre la creación de un registro de empresas que han mostrado no ser fiables”.
16. Cláusula anticorrupción
En casos en que sea oportuno, se incluyen cláusulas de anticorrupción en los contratos de construcción, servicios y demás prestaciones contra remuneración. En el caso de un comportamiento que justificara la exclusión del contratista del concurso según los artículos arriba mencionados (7 Vol/A, 8 VOB/A, 11 VOF) y que trajera consigo grandes desventajas para el contratante, estas cláusulas prevén, según Art.11 VOB/B o VOL/B, el pago de una multa de un monto adecuado a la pena convencional por parte del contratista.
- Obligaciones a los contratistas según la Ley de Obligaciones
En el caso de que empresas privadas (por ejemplo, empresarios generales, oficinas de arquitectura o de ingeniería) colaboren en la ejecución de obras del sector público, corresponde obligar a cada empleado individual en estas empresas – cuando sea necesario – el cumplimiento exacto de sus obligaciones resultantes del contrato, según Art. 1 Par. 1 de la Ley de Obligaciones. Hay que entregarles con acuso de recibo una copia de las directivas sobre la prohibición de la aceptación de gratificaciones o regalos.
18. Donaciones para eventos e instituciones comunitarios/as (sponsoring)
Para la aceptación de donaciones de terceros para eventos comunitarios e instituciones comunitarias de los empleados se requiere la aprobación previa de la entidad oficial superior. Lo mismo vale para cualquier tipo de fomento material voluntario (sponsoring) en bien de actividades, eventos o instituciones de la entidad oficial.
19. Medidas especiales
En cuanto la situación especial de una entidad oficial requiere reglamentos adicionales para la prevención de la corrupción, la entidad informa a la entidad superior competente sobre las medidas tomadas usando el trámite normal.
20. Entidades privadas que reciben subsidios
En los casos en que entidades oficiales de la Federación den subsidios de fomento institucional a organizaciones fuera de la Administración federal, ellas comprometen a las organizaciones receptoras a aplicar el reglamento obligándolas a proceder de acuerdo a VOL/A y VOP/A.
Hasta aquí lo que se refiere a los reglamentos del Gobierno Federal. Como ya se ha acentuado, para una lucha exitosa contra la corrupción no basta sólo con la actuación de las entidades estatales. Igualmente importante es un cambio de conciencia en los socios del sector público, o sea, en la economía privada. También esto se reconoce en medida creciente en las asociaciones del sector privado.
Como ejemplo citamos a continuación las recomendaciones de la Asociación Federal de la Industria Alemana del año 2002 que postuló 9 principios para el actuar empresarial:
1. Cumplimiento estricto de leyes y otros reglamentos en el país y en el exterior
En decisiones y actuaciones comerciales se deben tomar en cuenta las leyes vigentes y los demás reglamentos normativos tanto del país como del exterior. La directiva de la empresa tiene que procurar que los empleados conozcan y cumplan las leyes y los reglamentos relevantes. Esto vale tanto para las relaciones de la empresa con el sector público (business-to-government) como para todo tipo de negocios entre las empresas (business-to-business). Formación y capacitación dentro de la empresa pero también instrucciones que entran en el expediente personal, son medidas recomendables. Hay que hacer claro que las infracciones intencionales, aparte de consecuencias de derecho penal, también tienen efectos disciplinarios y/o consecuencias de derecho laboral que pueden llevar hasta un despido inmediato.
2. Función de servir de ejemplo de los directivos de la empresa
Las actuaciones decididas contra la corrupción empiezan en los directivos de la empresa. Los empleados de la empresa y el público esperan con toda razón del directorio y de la gerencia un actuar ejemplar. Su ejemplo hace escuela. Esto vale tanto para el cumplimiento de las leyes y del código de comportamiento como también para el compromiso personal en bien de la lucha contra la corrupción. Quien tolera o hasta acepta que las leyes y demás reglamentos estatales o prescripciones internas no se cumplan o que se burlen, influye negativamente sobre la actitud de los empleados frente a la fidelidad a la ley. Los empleados de una empresa van a comprender y hasta apoyar los controles internos más fácilmente si también las directivas y las planas mayores de la gerencia están involucradas en ellos y los apoyan.
3. Tratamiento de los proveedores y compradores
Los proveedores han de ser seleccionados exclusivamente sobre la base de la competencia (de precio, calidad e idoneidad). Ellos tienen derecho a un tratamiento imparcial y a un comportamiento correcto. El intento de un proveedor de influenciar en sus decisiones a un empleado del cliente por medio de gratificaciones que sobrepasan el marco normal de la hospitalidad o de la gentileza debe ser sancionado severamente y, dependiendo del caso individual, se puede considerar hasta la exclusión de la contratación. Sin tener en cuenta posibles consecuencias de derecho penal, hay que someter a la responsabilidad disciplinaria y laboral a aquellos empleados de la institución que se han dejado influenciar por proveedores de manera ilícita. Lo mismo vale para empleados de la institución que intentan influenciar a compradores por medio de un comportamiento corrupto.
4. Regalos y demás gratificaciones
En cuanto a aceptar y dar regalos y demás gratificaciones hay que proceder muy estrictamente. Los empleados y sus parientes cercanos no deben aceptar gratificaciones monetarias de personas o empresas con las cuales se mantienen relaciones comerciales. Pequeñas gratificaciones y gentilezas tienen que mantenerse dentro del marco de lo usual. Esto vale especialmente también para regalos y servicios publicitarios. Su valor ha de ser tan moderado que su aceptación no debe ser mantenida en secreto por el receptor de modo que no le cause una dependencia obligante. Ellos han de ser elegidos según el principio de que no deben causar la impresión de mala fe o incorrección ni respecto del donador ni del receptor. En caso de duda hay que apelar a la decisión del superior inmediato. Las invitaciones de proveedores que no están en relación con visitas comerciales requieren aprobación interna. Lo mismo vale para las invitaciones de los clientes a los empleados. Los regalos publicitarios a representantes de entidades oficiales no deben ir más allá, según el reglamento del servicio público, de agendas de bolsillo, bolígrafos o sencillos calendarios de pared.
5. Separación entre gastos oficiales y privados
Deben separarse estrictamente los intereses privados de los oficiales. Para gastos en los que motivos oficiales y privados se mezclan de tal manera que una separación es difícil, los costos, en especial los de regalos y de invitaciones a comer, deben ser cubiertos privadamente. Mientras más alta es la posición del empleado en la empresa más debe esperarse un tal proceder.
6. Contratación de partners comerciales para fines privados
Para evitar una colisión de intereses entre la empresa y el área privada, los empleados de un empresa deben desistir del encargo de un partner comercial para fines privados.
7. Conflictos de intereses causados por una actividad profesional secundaria o por participación en el capital
Hay que asegurar por medio de contratos que las actividades profesionales secundarias de empleados y que las participaciones de empleados en el capital de la empresa no sean aprovechadas en detrimento de ésta. Informaciones internas confidenciales tienen que ser protegidas. Un sistema preestablecido de notificación interna para los empleados debe garantizar la respectiva transparencia para los directivos.
8. Empleo de agentes
En el caso de pagos a agentes (consultores, corredores, esponsores, representantes) hay que tener cuidado de que éstos no utilicen los pagos para fines de soborno. Esto se puede lograr más fácilmente si los pagos corresponden sólo a una remuneración de servicios legítimos.
9. Donaciones a partidos y a políticos
También en el caso de donaciones a partidos políticos y a asociaciones, así como a políticos, hay que cumplir estrictamente con la ley vigente. Hay que satisfacer exhaustivamente todos los requerimientos de publicación. Hay que informar a las directivas de la empresa sobre cada una de tales donaciones.
Después de haber expuesto tanto las principales reglamentaciones del Estado como del sector privado, se darán a continuación algunos consejos prácticos que resultan de una investigación de causas efectuada en los últimos años.
Las decisiones sobre adjudicaciones se deben tomar con la máxima transparencia posible. Las propuestas de los ofertantes, la evaluación de estas ofertas por un gremio de revisión y las razones para la adjudicación al ganador (así como las razones para el rechazo de los otros ofertantes) tendrían que ser de conocimiento público. Varios países y municipios en todo el mundo han seguido este camino y han hecho experiencias excelentes en este sentido. El internet ofrece en ese contexto posibilidades inesperadas.
Se debe pedir a los ofertantes firmar cláusulas de integridad mediante las cuales ellos se comprometen a no sobornar y a no hacer pactos con competidores. Los contratos deberían prever pagos de indemnizaciones globales para el caso de que un ofertante no haya cumplido con sus obligaciones estipuladas en la cláusula de integridad. El pago de la indemnización global podría formularse más o menos así: “5% de la suma del contrato excepto que el contratador pueda comprobar que ha sufrido daños mayores o que el contratista (ofertante) pueda comprobar que el daño es inferior”.
Considerando el hecho de que los aumentos en el costo suceden normalmente en muchos pasos pequeños que con frecuencia han podido ser aprobados a un nivel relativamente bajo de la jerarquía de la entidad oficial, habrá que prever que al llegar a un umbral por ejemplo de 115% del valor original del contrato, cada aumento adicional del costo debe ser aprobado por la entidad oficial superior que ha tenido la incumbencia para la autorización original del proyecto.
Mucho ayudaría también la creación de registros centrales a nivel nacional y, de ser posible, también a nivel internacional, en los cuales entran toda aquellas empresas a las cuales se les ha podido comprobar actuaciones corruptas en relación con fondos públicos. Estas firmas tendrían que ser excluidas de todas las adjudicaciones de contratos públicos por un determinado lapso de tiempo de acuerdo a la gravedad de sus actos. También debería reglamentarse bajo cuáles circunstancias una empresa puede ser eliminada antes del tiempo de este registro, por ejemplo, después del pago de las indemnizaciones por daños y perjuicios y después de haber podido comprobar que ahora ha tomado medidas adecuadas internas para poder evitar una repetición de los hechos. El Reglamento Federal para la prevención de la corrupción del verano de 1998 se basa en la idea de que un tal registro central exista, pero, desgraciadamente, esta idea excelente aún no se ha podido realizar en Alemania.
Los contratantes deberían averiguar cada conflicto potencial de intereses entre asesores y ofertantes posteriores y prohibir cualquier relación cercana entre ellos. Importante también es una buena revisión interna, frecuentes controles in situ (también sin prenotificación) y una revisión externa eficiente.
Los contratantes deberían aplicar sanciones rigurosas en el caso de la infracción de los reglamentos anti-corrupción. En el caso de infracciones causadas por empleados propios se deben imponer, de acuerdo a la gravedad de la infracción, adecuadas sanciones disciplinarias, laborales y penales. Los ofertantes que infringen el reglamento deberían estar sujetos a las siguientes sanciones: pérdida de la garantía de ser tenido en cuenta como ofertante o ejecutante, pérdida del contrato mismo, obligación de pagar indemnizaciones por daños y perjuicios al contratante y exclusión de futuros procedimientos de licitación por un tiempo determinado y dado el caso, entrada en el registro central.
Más allá de la cláusula de integridad mencionada, en contratos mayores los contratantes deberían tener en cuenta la aplicación de conceptos de un pacto de integridad. Este pacto se concerta cada vez para un contrato entre el contratante y todos los ofertantes y contiene obligaciones recíprocas de no pedir ni aceptar sobornos y no ofrecer sobornos o pagarlos. Significa para el contratante sancionar infracciones causadas por sus colaboradores y para el ofertante hacer transparente todos los pagos a agentes, a mediadores, etc., y someterse a determinadas sanciones (véase el capítulo anterior). Ese concepto ha funcionado bien en muchas situaciones.
El intento de eliminar o al menos limitar la corrupción en la utilización de fondos públicos vale cualquier esfuerzo. La experiencia muestra que estos esfuerzos tienen éxito si se aplican en forma sistemática y transparente. También hay que considerar que muchas empresas que antes recurrían a medidas corruptas casi en forma rutinaria cuando se trataba de cerrar un negocio, hoy se han vuelto conscientes del alto costo y del riesgo cada vez más grande que corren. Éstas empresas están hoy dispuestas a confiar de nuevo en una competencia verdadera en base a la calidad y al precio de su producto. Las Administraciones deben y pueden ayudarles en eso. La lucha contra la corrupción es, en fin de cuentas, un tema para toda la sociedad. Por medio de buenos ejemplos, de educación y de trabajo de convencimiento en combinación con un control adecuado, se puede crear un clima que evite la indiferencia frente a los valores éticos y con esto poner término a una de las causas esenciales del desarrollo descrito. Hay que fortalecer la convicción general de que la manipulación de la competencia por cualquier forma de corrupción – también por aquéllas no sujetas al derecho penal – debe ser boicoteada por la sociedad.
* Consejero Ministerial, Ministerio Federal de Transportes, Construcción y Vivienda de la República Federal de Alemania.
** El presente artículo es una versión de una ponencia del Dr. Kratzenerg en la Conferencia Internacional organizada por la Asociación Internacional de Presupuesto Público (ASIP) y la InternationaleWeiterbildung und Entwicklung gGmbH (Inwent) sobre el tema „Compras, contrataciones y concesiones: sus efectos sobre los presupuestos públicos“ que tuvo lugar entre los días 22 y 26 de marzo, 2004, en la Sede de ASIP en Buenos Aires.