Vánia das Gracas Soares
REVISTA DE LA ASOCIACIÓN BRASILEÑA DE PRESUPUESTO PÚBLICO (Ejemplar Nº48, enero/abril 2006)
Monografías
Asociación pública-privada
1. Introducción
Uno de los principales problemas que enfrentan los Gobiernos ha sido la escasez de recursos para nuevas inversiones en infraestructura y servicios públicos, haciendo que los dirigentes busquen nuevas alternativas para atender a esas demandas.
Las Asociaciones Público-Privadas vienen siendo consideradas por los gobernantes como una alternativa para nuevos instrumentos de inversión, cuyo secreto es involucrar al sector privado utilizando métodos nuevos y creativos.
En el primer capítulo, realizaremos una breve referencia histórica de la Asociación Público-Privada. Surgida en Gran Bretaña, la Asociación Público-Privada encuentra sus raíces en el proyecto pionero de privatización de las empresas estatales, teniendo como idea originaria la búsqueda de recursos para la construcción de puentes y túneles.
Según el Dr. Thimothy Stone, uno de los mayores especialistas mundiales en la materia, no existe una definición común aceptada para el término Asociación Público-Privada, a continuación en el segundo capítulo mostraremos conceptos y objetos utilizados en países como: el Reino Unido, Irlanda, Italia, Portugal y Brasil.
En el tercer capítulo, presentaremos algunas ventajas y riesgos de la PPP que, en caso de no ser bien evaluada e implementada, lo que puede significar una solución en el corto plazo puede transformarse en un problema a mediano y largo plazo.
En el cuarto capítulo tratamos algunas experiencias internacionales.
Finalmente, en el capítulo quinto, hablaremos sobre la Asociación Público-Privada en el Brasil. En este capítulo nos circunscribimos más al análisis del Proyecto de Ley Nº 2.546/2003, que instituye Normas Generales sobre Asociación Público-Privada en el ámbito de la Administración Pública.
2. Breve Reseña Histórica de la Asociación Público-Privada
La idea de PPP tiene sus raíces en el proyecto pionero de privatización de empresas estatales de Gran Bretaña, que posteriormente fue adoptado por otros países, inclusive el Brasil. El punto de partida fue la construcción del túnel debajo del Canal de la Mancha, uniendo Inglaterra con Francia, por un valor de 15 mil millones de libras esterlinas, construido a comienzos de la década del 90, financiado por los mercados internacionales y administrado como empresa privada.
En seguida el sector privado financió la construcción de grandes puentes en Gran Bretaña, como el puente Queen Elizabeth II, en Dartford, Londres y el puente Skye, en Escocia.
Al notar que los proyectos de ingeniería civil podrían ser auto financiables, el gobierno británico lanzó la Iniciativa de Financiación privada en 1992 y comenzó a ofrecer al sector privado varios proyectos importantes. Atraídos por la perspectiva de contratos ventajosos e interesados en asegurar inversiones promisorias a largo plazo, el sector de la construcción y las empresas londinenses de financiación respondieron formando joint ventures para proyectar, construir, financiar y operar dichos emprendimientos.
Originalmente, la Asociación Público-Privada buscó recursos para la construcción de puentes y túneles y con el proyecto de Stonehenge[1] quedó demostrado que la idea podía ser adaptable. La Asociación Público-Privada fue una nueva forma que encontró el gobierno mediante la cual podía trabajar para el bien común en forma conjunta con el sector privado.
Las iniciales PPP significan Public Private Partnership y son un nuevo método por el cual los gobiernos de varios países están cambiando la forma de conducir el sector estatal. El secreto de esta asociación es involucrar al sector privado usando métodos nuevos y creativos. De esta forma, “gobernar” se vuelve más eficiente, los contribuyentes reciben más por lo que pagan y el sector privado desarrolla nuevos negocios por la suma de miles de millones de dólares por año.
Habiéndose iniciado en Gran Bretaña hace algunos años, las Asociaciones Público-Privadas son hoy aplicadas en diversos países como: Portugal, India, Canadá y Sudáfrica. Los proyectos de asociación público-privada están provocando una revolución en la forma mediante la cual gobiernos proporcionan cuidados en la salud y como invierten en nuevos proyectos de transporte y defensa.
En el Reino Unido, a partir de 1997, los ministerios estaban obligados a proponer la opción de financiación privada para todo nuevo proyecto de construcción.
En lugar de que el sector público compre un bien, pagándolo de forma anticipada o durante su ejecución, con la PPP se separa y crea una empresa que será financiada y administrada por el sector privado, con la finalidad de crear un bien y prestar un servicio público al contribuyente, a cambio de un pago adecuado al nivel del servicio suministrado. Al finalizar el contrato la obra se incorpora al patrimonio público.
3. Conceptos y Objetivos de la Asociación Público-Privada
A continuación presentaremos algunos conceptos y objetivos de las Asociaciones Público-Privadas que, según el Presidente Internacional de Servicios de Consultoría sobre la Asociación Público-Privada de la sede londinense de KPMG, Dr. Timothy Stone, uno de los mayores especialistas mundiales en la materia, no hay una definición común aceptada para el término Asociación Público-Privada. El Dr. Stone bromea “El término PPP ya fue comparado hasta el cansancio, ya que es difícil de definir, pero ¡es claramente identificable por alguien con experiencia!”
En el Reino Unido, la PPP es como un término genérico para describir proyectos que involucren al sector público y al privado, con diferentes niveles de compromiso y responsabilidad, teniendo como objetivo proveer una mayor eficiencia y un mejorvalue for money en la entrega de los servicios públicos y que, adicionalmente, los PFI (Iniciativas Privadas de Financiación) ayudarían a los gobiernos a lidiar con la austeridad fiscal. Se entiende que los proyectos involucrados a través de PPP’s, además de proporcionar mejores servicios, serán entregados de forma más eficiente, presentando un mejor uso del dinero que el que realiza el sector público. Por intermedio de las PPP’s, el gobierno establece los servicios que deberán ser prestados le transfiere al socio privado los riesgos asociados a dicha prestación.
En Irlanda, la Unidad PPP define las Asociaciones Público-Privadas como una asociación entre el sector público y privado, con la propuesta de entregar un proyecto o un servicio tradicionalmente provisto por el sector público. Se entiende que las PPP’s son una forma de contratar servicios públicos.
En el caso irlandés, las PPP’s objetivan el aumento de la competitividad de la economía, la modernización de la infraestructura nacional y la provisión de servicios de mejor calidad.
En Italia, según la concepción de la UFP (Unidad PPP Italiana), el concepto de PPP abarca una amplia gama de modelos de cooperación entre el sector público y privado. Se trata de una metodología muy utilizada en el sector público cuando éste quiera atraer a la iniciativa privada para proyectos de infraestructura o utilidad pública, que involucren el diseño, construcción, gestión y financiación. El Gobierno Italiano ve en las PPP’s un excelente camino para la introducción de una “cultura de mercado” en el sector público, reconociendo la competencia del sector privado para innovar, reducir costos y mejorar la calidad del servicio prestado, además de alivianar el presupuesto del Estado.
Tiene como objetivo colocar a las Asociaciones Público-Privadas como una alternativa viable a la financiación estrictamente pública.
En Portugal, la Asociación Público-Privada se define como un contrato o unión de contratos, por medio de los cuales entidades privadas, designadas por socios privados, se obligan de forma duradera ante un socio Publico, para asegurar el desarrollo de una actividad que atienda la satisfacción de una necesidad colectiva y en la cual la financiación y la responsabilidad por la inversión y por la explotación incumban total o parcialmente al sector privado.
Constituyen objetivos esenciales de asociaciones público-privadas el aumento de la eficiencia en la utilización de los recursos públicos y la mejora cualitativa y cuantitativa del servicio, inducida bajo la forma de controles eficaces que permitan su evaluación.
En el Brasil, el concepto de Asociación Público-Privada está definido en el Proyecto de Ley cursado al Congreso Nacional como: “el contrato de Asociación Público-Privada es un instrumento firmado entre el Poder Público y entes Privados destinado a establecer un vínculo que obliga a las partes para la implantación o gestión de servicios y actividades de interés público, en el que la financiación y la responsabilidad por la inversión y por la explotación incumben, en todo o en parte, al ente privado, observándose los siguientes principios:
I – eficiencia en el cumplimiento de las misiones de Estado y en el empleo de los recursos de la sociedad;
II – respeto por los intereses y derechos de los destinatarios de los servicios y de los entes privados a quienes incumbe su ejecución;
III – indelegabilidad de las funciones de regulación y del ejercicio del poder de policía;
IV – responsabilidad fiscal en la celebración y ejecución de los contratos;
V – transparencia de los procedimientos y decisiones;
VI – reparto de los riesgos de acuerdo a la capacidad de gestión de los contratantes y mantenimiento económico del proyecto de asociación.”
Podemos concluir que la Asociación Público-Privada es una forma de proveer servicios y obras de infraestructura y otros servicios públicos, con la participación del sector privado.
Existen dos objetivos que podemos considerar como primordiales para la contratación de Asociaciones Público-Privadas.
La primera es la maximización del costo-beneficio, a través de la prestación de un servicio por un período de 20 a 30 años teniendo en cuenta todos los riesgos. Maximizar la eficiencia y la innovación es la clave para alcanzar el mejor costo-beneficio.
El segundo es permitir que el sector público adquiera servicios de una forma que se condiga con la política pública.
4. Ventajas y Riesgos de las Asociaciones Público-Privadas
Las Asociaciones Público-Privadas presentan las ventajas y riesgos que enumeramos a continuación:
4.1. Ventajas
-El Estado puede controlar una política estratégica de inversiones en infraestructura sin presionar el Presupuesto y la Responsabilidad Fiscal en el corto plazo;
-Los riesgos por la financiación, el proyecto, el plazo de construcción y la entrega del activo público son del emprendedor privado, bajo la vigilancia contractual del Estado;
-Estado y empresas privadas se convierten en socios en emprendimientos públicos y la eficiencia y el menor dispendio de la gestión privada tienden a contagiar a la administración pública;
–La PPP evita que las inversiones de infraestructura se sometan a un régimen de “stop and go” (obras que comienzan y se paran) cuando hay crisis fiscales y el Estado se ve presionado, por la obligación de lograr un superávit primario considerable, a aumentar los gastos obligatorios previstos en el Presupuesto;
–La PPP permite realizar obras que el Estado no realizaría por falta de dinero a corto plazo y la iniciativa privada no se encontraría sin garantías a largo plazo otorgadas y acordadas contractualmente con el poder público;
-Brasil puede aprender con los errores de otros países que ya usan el modelo PPP, algunos de ellos desde hace más de una década, la llamada “ventaja del atraso”.
4.2. Riesgos
-Hacer más con menos dinero puede crear una ilusión presupuestaria y generar un stock de compromisos financieros que, más temprano o más tarde, los fondos públicos no podrán soportar más; la PPP reduce las necesidades financieras a corto plazo, pero crea obligaciones a medio y largo plazo;
-No puede haber una estimación de cada proyecto; debe computarse todo el compromiso financiero que el Estado asume con todos los proyectos a lo largo de todo el período de los contratos;
-No hay forma de aplicar el modelo PPP sin un marco jurídico y políticas públicas claras (marco regulatorio), contratos y flujos financieros públicos absolutamente transparentes y sólidos y garantías totales de cumplimiento de las responsabilidades de las partes;
-Los países que utilizan la financiación mediante el modelo de PPP están reviendo la tendencia a concentrar las obras de transportes en la apertura de rutas, en detrimento del transporte ferroviario y marítimo, lo que genera más contaminación, mayores costos de mantenimiento de la red y más congestionamientos de tránsito;
-El sistema SCUT de caminos, es decir, peaje virtual pagado por el Estado a las concesionarias en base al volumen de tránsito medido, es siempre polémico y obliga a todos los contribuyentes a pagar por algo que solo los usuarios de ese camino deberían pagar; es mejor usar el sistema de peaje real;
-El sistema PFI (Private Finance Initiative / Iniciativa Financiera Privada), uno de los que componen los modelos de financiación de las PPP´s, es más recomendable para usar en obras con una fuente explícita de remuneración del capital, cuando quien lo utiliza paga por el uso del activo público (por ejemplo, peajes);
-Al tiempo que los contratos largos precisan otorgar todas las garantías a los inversores privados, es necesario no transformar los contratos en “chalecos de fuerza”, que se vuelvan en contra de los usuarios de los servicios públicos; es necesario prever la actualización de tecnologías y no permitir la obsolescencia de los activos públicos;
-En función de los riesgos, de las consultorías, evaluaciones y de las garantías que acechan a los contratos y al negocio, las licitaciones son caras;
-Las pequeñas y medianas empresas difícilmente participen del modelo PPP de licitación;
-Las licitaciones, evaluaciones de los proyectos y seguimiento y revisión de los contratos exigen una mano de obra altamente calificada en la administración pública.
5. Experiencias Internacionales
Con la llegada al poder del Partido Laboralista, en 1997, en el Reino Unido las Asociaciones Público-Privadas se afirmaron como una alternativa a los servicios prestados por el Estado. Sin embargo, en 1992 puede verse la introducción de las PPP’s y de nuevos principios. Ellos son: incentivo del liderazgo de la iniciativa privada en asociaciones con el sector público, que el sector público haría uso de asociaciones siempre que fuera posible transferir el riesgo y alcanzar un mejor “value for money”. El sector privado dejó de ser visto solo como un mero financista y el foco de su participación se trasladó al diseño, construcción y operación de los proyectos. Quedó claro que las restricciones presupuestarias existentes antes del uso de este nuevo modelo no iban a desaparecer, también era común el entendimiento de que la simple dependencia de las privatizaciones no era el instrumento adecuado para que el Estado involucrara al sector privado en la prestación de servicios bajo su responsabilidad.
El Partido Laborista decidió no deshacer las privatizaciones realizadas anteriormente, a no ser que se tratara de situaciones de prestación ineficiente de servicios. Hubo casos en los que el gobierno llegó a comprar nuevamente el control de empresas privatizadas, resarciendo a los inversores, tenemos como ejemplo la red ferroviaria.
En el Reino Unido, existen algunas modalidades de Asociaciones Público-Privadas tales como: Iniciativas Privadas de Financiación –PFI (una de las formas más desarrolladas), joint ventures, concesiones, privatizaciones y tercerizaciones. Según la definición del Departamento del Tesoro, PFI no es tomar dinero prestado del sector privado, sino la creación de una nueva agenda para el sector público, donde se alcanza un mejor “value for money” por la vía de innovaciones y mejor gestión de las tareas, que terminen promoviendo un aumento significativo del desempeño y de la eficiencia. Las principales características de dichos proyectos son:
-Los negocios considerados como típicos por el poder público, pasaron a ser ejecutados por el sector privado como, por ejemplo, el suministro y tratamiento del agua;
-La gestión del riesgo pasó al socio privado y el gobierno compra sus servicios;
-La venta de servicios gubernamentales en grandes mercados, usando la “expertise” del sector privado para explotar el potencial comercial de los activos del gobierno;
-El pago del servicio se vincula al cumplimiento de metas – desempeño;
-La garantía de pago, por el gobierno, del contrato por medio de carta (confort letter), cuya finalidad es asegurar el pago de los contratos, aún en caso de compensación de gastos.
Las Asociaciones Público-Privadas vienen dando resultados como un mecanismo eficiente para que el sector privado se involucre de forma responsable en la prestación de servicios públicos al Estado. Una de sus principales ventajas es el alineamiento de incentivos –cuando no de objetivos- entre las firmas contratadas y el Estado. Los proyectos que presentaron mejores resultados son aquellos en los que el Poder Público identificó ganancias en la eficiencia de la prestación privada, como en los siguientes sectores: educación (red de escuelas), salud (hospitales), seguridad pública (cárceles), transporte (rutas, vías férreas, aeropuertos, puertos), defensa y gestión del patrimonio inmobiliario público. En el sector de la tecnología e información, por ejemplo, ya se notó que los contratos a largo plazo no generan beneficios.
En Irlanda en 1998, se creó un grupo multi-sectorial con participación informal de un equipo de consultores del sector privado para evaluar los beneficios potenciales de las PPP como un medio de suplir los vacíos de infraestructura, en vistas de la reducción de transferencias de recursos para financiaciones promovidas por la Unión Europea.
El sector público puede adoptar una gran variedad de formas contractuales para el establecimiento de una asociación con el sector privado, variando de una mayor participación del sector público hasta una mínima injerencia. Las principales formas de asociaciones público-privadas que son aplicables a los proyectos de infraestructura han sido la licitación tradicional, tercerización (menor transferencia de riesgo), PPP y Privatización (mayor transferencia de riesgo).
Los sectores de transporte, agua y residuos fueron clave para el desarrollo de proyectos piloto. La propuesta de estos proyectos piloto era desarrollar las mejores prácticas de asociaciones público-privadas y usar su estructura en proyectos similares.
En el National Development Plan 2000-2006, se espera de las PPP’s un importante rol en el suministro de las necesidades de infraestructura, ellas son un componente significativo del planeamiento de inversiones de capital, principalmente con relación al programa de infraestructura Económica y Social. Estos son los propósitos mínimos y el objetivo del gobierno es maximizar el uso de la PPP como los principios de la eficiencia y optimización del “value for money”.
En Italia, como así también en el Brasil, hay un déficit de inversiones en infraestructura. Al mismo tiempo, su grado de endeudamiento público es alto al ser comparado con el de los países de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico –OCDE. Asimismo existen las pesadas restricciones impuestas por el Tratado de Maastricht. Buscando superar dichos condicionamientos, desde 1999 opera en el Ministerio de Hacienda, Planificación y Presupuesto (Ministerio de Economía) una Unidad Técnica para PPP: el Gobierno italiano prevé para el período 2006 un programa de inversiones de 50 mil millones de euros, de los cuales el 50% será financiado con capital privado. Las principales medidas estipuladas por el gobierno para alcanzar dichos objetivos fueron:
-Modificación de la legislación en 1994 y 1998, preparándola para el desarrollo de project finance;
-Modificación adicional en 1999, estableciendo tres proyectos piloto: las rutas de Pedemontana-Veneta y Salerno-Reggio Calabria y una unión continental entre Italia y Sicilia;
-En 1999, la creación de la Unidad Técnica de Financiamiento de Proyectos (UFP) que tiene como objetivo promover las técnicas de PPP e IFP en toda Italia;
-Introducción de una cláusula en la ley presupuestaria, definiendo la UFP como la consejera oficial de la Administración para los proyectos en PPP.
Los principales proyectos serían:
-Proyectos capaces de generar un flujo futuro de caja previsible, lo que posibilitaría al sector privado la recuperación del monto invertido a lo largo de la concesión. La participación del sector público se limitaría a las definiciones iniciales para la realización de la concesión;
-Proyectos en los que el sector privado suministra servicios directamente al sector público;
-Proyectos capaces de generar externalidades positivas, lo que justificaría la inversión.
En Italia, los proyectos se concentraron en intervenciones de mediano porte, en el nivel local de los sectores de transportes y edificaciones públicas.
En Portugal, las Asociaciones Público-Privadas fueron una forma de resolver la falta de capacidad de inversión pública para acompañar el crecimiento económico necesario. Portugal invirtió mucho en la construcción de caminos de alta calidad.
En el Seminario promovido por el BNDES (Banco Nacional de Desarrollo del Brasil) sobre Asociación Público-Privada el Profesor Álvaro Costa presentó las siguientes fallas del modelo portugués:
-Lanzamiento independiente de proyectos;
-Composición contractual de los concesionarios;
-Reestructuración del sector público del transporte terrestre;
-Menosprecio de las posibles ventajas y riesgos.
Con el lanzamiento independiente de los proyectos sucedió lo siguiente: hubo una estimación del costo individual y del costo total, pero no existió una estimación del costo anual de los proyectos. Ante la falta de noción de capital limitado, se lanzaron todos los proyectos independientemente de su importancia nacional.
Asimismo, según el Profesor Álvaro Costa, el Presupuesto del Estado no aguanta la totalidad de los proyectos de transporte terrestre a partir de 2008.
En el caso portugués, no hubo estudios técnicos sobre las ventajas y riesgos de la PPP, no se estableció la prioridad de los proyectos a ejecutarse ni existió la preocupación por asegurar la ejecución de los mismos.
La Unión Europea está preocupada por la mayoría de los países que adoptaron el modelo de Asociaciones Público-Privadas, la proliferación de dichos contratos PPPs se centró en la construcción de caminos –hasta por resultar más fácil viabilizar contratos en los que la explotación del activo público tenga una fuente propia de remuneración, como el cobro de peajes.
La Unión Europea reconoce la necesidad de contar con una buena infraestructura de caminos, pero viene cuestionando que ese sea el mejor modelo de desarrollo. También ya detectó un lobby muy activo. Cuando los gobiernos optan por adoptar el modelo sin costos, se incrementa la cantidad de caminos: son rutas modernas, construidas y administradas por la iniciativa privada, en las cuales los usuarios no pagan peajes. El gobierno calcula el movimiento promedio y remunera al administrador con recursos del Tesoro. Esta abundancia de asfalto, según la Comisión Europea, está provocando un “desequilibrio histórico” en los medios de transporte: los caminos representan el80% del transporte de pasajeros y el 45% del de mercaderías; el número de vehículos aumenta en más de 3 millones al año, período en el que se construyen más de mil kilómetros de caminos y se desactivan 700 kilómetros de vías férreas. Los caminos no son más baratos, están congestionados, y los costos en seguridad y accidentes no dejan de aumentar.
6. Asociación Público-Privada en el Brasil
El Estudio de los Ejes Nacionales de Integración y Desarrollo fue uno de los principales apoyos para la elaboración del Plan Plurianual – PPA 2000-2003. Este estudio indicó, para el período 2000-2007, una necesidad de más de 100 mil millones de dólares en inversiones en los emprendimientos estructurantes en las áreas de transportes, energías, telecomunicaciones, desarrollo social y medio ambiente.
Para elevar sus tasas de crecimiento y promover el desarrollo sustentable, el Brasil necesita eliminar los obstáculos y los eslabones faltantes identificados en las áreas indicadas.
Quedó claro que el Brasil precisaba buscar la creación y el perfeccionamiento de mecanismos estimularan la iniciativa privada para participar de esas inversiones por el establecimiento de asociaciones con el sector público.
Con el objetivo de definir y estructurar las formas de participación privada en las inversiones públicas, buscando además asegurar la presencia de recursos financieros del sector privado asociada a los recursos fiscales, se insertó en el PPA 2000-2003 el Programa “Recursos para el Desarrollo”, que tuvo como objetivo la prospección y desarrollo de un conjunto de instrumentos operativos para la movilización de recursos no fiscales, necesarios para la implementación de los proyectos identificados en el Estudio de los Ejes Nacionales.
La elaboración del estudio sobre Financiación a Largo Plazo en el Brasil: El Caso de la Infraestructura en su último capítulo de Conclusiones y Recomendaciones resalta la importancia de desarrollarse y aplicar mecanismos que posibiliten una mayor participación del sector privado en la oferta de bienes y servicios públicos, comentando la experiencia exitosa del Reino Unido:
“La implementación de Asociaciones Público-Privadas cuya importancia crece durante la transitoriedad institucional, es una tarea a ser coordinada por una entidad central que, siguiendo el ejemplo de la experiencia de éxito de la Partnerschips UK del Reino Unido, deberá ser una empresa privada con misión de interés público”.
Y explica como recomendación:
“Desarrollo de metodologías innovadoras para la implementación de esquemas de Asociaciones Público-Privadas, intentando aprovechar las ventajas comparativas de cada sector, como así también las oportunidades para la explotación de las complementariedades entre ellos.”
El Ministerio de Planificación, Presupuesto y Gestión, por intermedio de la Secretaría de Planificación e Inversiones Estratégicas –SPI- realizó estudios sobre Asociaciones Público-Privadas, tomando como base las experiencias del Reino Unido, Irlanda, Italia, Canadá y otros, que culminaron con el envío al Congreso Nacional, en noviembre de 2003, del Proyecto de Ley Nº 2.546/2003 que instituye Normas Generales sobre Asociación Público-Privada en el ámbito de la Administración Pública.
En la Exposición de Motivos (“EM”) con número 355/2003/MP/MF, del 10 de noviembre de 2003, que envió el Proyecto de Ley sobre Asociaciones Público-Privadas, el Gobierno coloca en su punto 3 que “La Asociación Público-Privada constituye una modalidad de contratación en la que los entes públicos y las organizaciones privadas, compartiendo los riesgos y con financiación obtenida del sector privado, asumen la realización de servicios o emprendimientos públicos.”
El gobierno justifica la PPP como una alternativa indispensable para el crecimiento económico, que se surtirá de la colaboración positiva del sector público y privado, pudiendo aplicarse para cubrir demandas en las áreas de seguridad pública, habitación, saneamiento básico, infraestructura vial o eléctrica.
De acuerdo con el Plan Plurianual 2004 a 2007, que está considerando el Congreso Nacional, se estima una necesidad de inversiones del orden del 21,7% del Producto Bruto Interno –PBI- hasta 2007, como siendo una condición necesaria para retomar el mantenimiento del crecimiento económico del país, lo que torna indispensable la existencia de Asociaciones Público-Privadas para su concretización.
Es importante resaltar que las inversiones en infraestructura son fundamentales, principalmente para los países en desarrollo, lo que proporcionará a la población niveles de bienestar mínimos y establecer bases para el crecimiento económico sustentable, como así también para lograr un mejor aprovechamiento de las capacidades internas.
La PPP busca, por un lado, movilizar recursos significativos que de otra forma no estarían disponibles para las inversiones pretendidas y, por otra parte, incorporar en las distintas etapas del proyecto las capacidades de gestión y tecnológica propias del sector privado, lo que posibilita importantes ganancias económicas y sociales.
A pesar de que la PPP tenga aspectos positivos, no podemos dejar de considerar las dudas y críticas dirigidas a este nuevo régimen de contratación de obras y servicios y al Proyecto de Ley Nº 2.546 de 2003, muchas de ellas divulgadas por la prensa.
Hay una preocupación con relación al endeudamiento público, toda vez que, en el párrafo 2º del artículo 3º del PL 2.546/2003, dispone que la Administración Pública podrá ofrecer al socio privado una contraprestación adicional a la tarifa cobrada al usuario o, en casos justificados, cargar integralmente con su remuneración.
Para que podamos saber si la contraprestación caracteriza el endeudamiento, necesitamos comprender si ella representa efectivamente el compromiso financiero que asumirá la administración.
Supongamos que se contrate un proyecto para la realización de inversiones, explotación de servicios por un plazo determinado y la contraprestación sea integralmente asumida por la Administración.
En esta hipótesis, mientras tenga vigencia el contrato, la contraprestación deberá ser suficiente para cubrir la amortización del capital privado invertido, los costos financieros de la financiación y costear los servicios prestados a la población y la remuneración del emprendedor.
Vamos a suponer que un emprendedor que ganó una licitación determinó el costo del contrato en un valor x y que el mismo será abonado en pagos mensuales, superiores a los doce pagos, actualizados por el índice de actualización monetaria y tasa de interés.
En este caso no hay dudas de que la Administración asumió un compromiso financiero, bajo la forja de una contraprestación y que deberá ser soportada por los presupuestos siguientes al de la firma del contrato o desde la entrada en operación de los servicios.
Este compromiso financiero se encuadra en el concepto de Operación de Crédito definido en el inciso III del artículo 29 de la ley complementaria Nº 101, de 2000/LRF, que dice:
“III – operación de crédito: compromiso financiero asumido en razón de mutuo, apertura de crédito, emisión y aceptación de títulos, adquisición financiada de bienes, recepción anticipada de valores provenientes de la venta a término de bienes y servicios, leasing y otras operaciones semejantes, incluso con el uso de derivativos financieros.”
“Art. 37. Se equiparan a operaciones de crédito y se encuentran vedadas:
…
III – asunción directa de compromiso, reconocimiento de deuda u operación que se le asemeje, con proveedor de bienes, mercaderías o servicios, mediante la emisión, aceptación o aval de título de crédito, no aplicándose esta prohibición a empresas dependientes del estado;”
Con ello, las PPP’s que se encuadren en esta situación deberán integrar la deuda pública consolidada y solo podrán realizarse si el ente Federal responde a los límites y condiciones para la contratación de la operación de crédito previstos en el artículo 32 de la LRF y en las demás disposiciones específicas emanadas del Senado Federal.
No considerar las contraprestaciones como legítimos compromisos financieros asumidos por la Administración sería ignorar el concepto de endeudamiento público definido en la LRF, como así también despreciar las presiones que estos contratos ejercerán en los presupuestos futuros, en la relación deuda/Producto Bruto Interno y en las metas de resultado primario a las que la Unión, estados y municipios están sujetos.
De esta forma estarían fuera de dicho control de endeudamiento los contratos que no establezcan contraprestación con el ente público.
Con relación a la participación del Poder Legislativo, se observa una importante incompatibilidad entre los procedimientos previstos en el PL para la celebración de la licitación y la necesidad de verificar, previamente, la adecuación presupuestaria de los compromisos a asumir.
El artículo 14 del PL dispone que la apertura del proceso licitatorio para celebrar la Asociación Público-Privada está condicionada a:
-elaboración de la estimación del impacto presupuestario-financiero en los ejercicios en que deba tener vigencia el contrato de Asociación Público-Privada (I);
-exposición del origen de los recursos para su costeo (II);
-declaración del ordenador de gasto acerca de que el aumento tiene una adecuación presupuestaria y financiera con la ley presupuestaria anual y compatibilidad con el plan plurianual y con ley de directrices presupuestarias (III);
-acreditación de que el gasto creado o aumentado no afectará las metas de resultados fiscales (§1º); y
-premisas y metodología de cálculos utilizados (§2).
En este artículo, en oportunidad de la apertura de la licitación, citada en el artículo 14, la Administración deberá controlar si los gastos previstos en la ley presupuestaria son compatibles con el plan plurianual y con la ley de directrices presupuestarias. Hasta este momento no se conocen los costos reales del emprendimiento, que dependen esencialmente de la solución tecnológica a adoptar por el licitante vencedor, de la modalidad y de los costos financieros de la financiación del emprendimiento, perjudicándose la proyección de los costos para los emprendimientos de concepciones arriesgadas o complejas, teniendo presente que, en el caso de las PPP’s, no se realiza un proyecto básico, como sucede normalmente en las licitaciones.
El art. 1º de la LRF presupone la acción planificada y transparente, en que se previenen riesgos y corrigen desvíos capaces de afectar las cuentas públicas, registrándose la responsabilidad en la gestión fiscal. Los arts. 15 y 16 de ese mismo cuerpo legal consideran irregular y lesiva al patrimonio público la generación de gasto o asunción de obligación que no tengan en cuenta el impacto presupuestario en el ejercicio en que el compromiso entra en vigencia y en los dos siguientes.
Después de asumido el compromiso financiero y firmado el contrato, la inclusión en el plan plurianual y en la ley presupuestaria anual de los costos efectivos del proyecto configuraría una mera medida burocrática.
Para evitar este tipo de distorsión en el proceso de contratación de las PPP’s, en un primer momento, el Poder Ejecutivo debería elegir los servicios considerados como esenciales para ser ejecutados bajo el régimen de asociación; realizaría la licitación para conocer el interés del sector privado y su viabilidad técnica y los costos del emprendimiento. En un segundo momento, que sería la inclusión del proyecto en el plan plurianual, en las metas y prioridades de la ley de directrices presupuestarias y en el presupuesto, el pliego de condiciones debería estipular que luego del cumplimiento de dichos requisitos se realizaría la contratación de la obra o servicio licitado.
La integración de recursos, en la forma que disponga el acto del Poder Ejecutivo, en fondos fiduciarios de incentivos a las Asociaciones Público-Privadas creados por instituciones financieras públicas, merece un análisis más agudo.
La EM no informa de manera clara las características del fondo a crearse, lo que no favorece el análisis sobre este tema. En caso que el fondo garantice solo obligaciones originariamente asumidas por el propio ente en el contrato derivado de la licitación, ello no podría considerarse una garantía ya que, conforme lo define el inciso IV del art. 29 de la LRF, el patrimonio del ente, representado por las cuotas integradas en el fondo, no estaría garantizando el cumplimiento de terceros, sino el suyo propio.
En caso que el fondo garantice otras obligaciones derivadas del contrato, pero que no se encuentren determinadas como de responsabilidad de la Administración, tales como rentabilidad mínima, riesgos cambiarios, índice de inflación, etc., al proyecto le falta determinar que la responsabilidad de la Administración se restringe al monto de las cuotas integradas.
Dicha medida evitará que los contratados, frente a situaciones adversas generalizadas, ya sea a nivel macroeconómico o en el ámbito del proyecto por ellos operado, insten al Estado al pago de obligaciones asumidas por el fondo y no soportadas por el valor de las cuotas integradas a su patrimonio por la Administración, creando un gran pasivo contingente (esqueleto).
El pago previo de las obligaciones contraídas con el socio privado, en el ámbito de las PPP’s, está prevista en el artículo 5º, §3º, del PL.
Compete a la Ley de Directrices Presupuestarias (“LDO”) definir las metas y prioridades de la administración pública federal, por fuerza del §2º del artículo 165 de la Constitución Federal. Es también prerrogativa exclusiva de dicha ley establecer los términos en los que el Poder Ejecutivo establece la programación financiera y el cronograma de ejecución mensual de desembolso, conforme lo determina el artículo 8º de la LRF, como así también el art. 9º §2º de la LRD atribuye a las LDO’s la fijación de gastos no susceptibles de limitación en el compromiso o movimiento financiero.
La prioridad, que realizará exclusivamente el Poder Ejecutivo, de pago de las obligaciones contraídas en el ámbito de las asociaciones, en detrimento de las demás obligaciones regularmente presupuestadas y comprometidas, en los términos definidos en la LDO; no encuentra protección en el artículo 165, §2º de la Constitución Federal ni en el artículo 8º de la LRF citados.
La contratación de asociaciones realizada en dos etapas, una de ellas para conocer y dimensionar el proyecto y la otra para resolver las cuestiones presupuestarias, en el ámbito del Poder Legislativo, resolvería ese problema, en la medida en que se preservarían las competencias de ambos Poderes.
En el Proyecto de Ley en cuestión, no se definió quien es el responsable por la fiscalización de los contratos, de los servicios o del patrimonio derivado de la asociación público-privada.
Podemos suponer que las agencias reguladoras del sector beneficiario de estos emprendimientos serán las responsables por la regulación y la fiscalización de las inversiones. Así, con contrato de PPP en el sector eléctrico, por ejemplo, no podrá contener una cláusula que desentone con la reglamentación emanada de la Agencia nacional de Energía Eléctrica –ANEEL.
En cuanto a los Tribunales de Cuentas, es necesario analizar mejor algunas cuestiones para evitar dudas y conflictos en la etapa de reglamentación de la ley por parte del Poder Ejecutivo o aún en la etapa de ejecución y operación del proyecto, lo que sería perjudicial para la buena marcha de las obras o servicios contratados.
El art. 70 de la Constitución Federal determina que la fiscalización contable, financiera, presupuestaria, operativa y patrimonial de la Unión y de las entidades de la Administración directa e indirecta, en cuanto a la legalidad, legitimidad, economía, aplicación de las subvenciones y renuncia de partidas, será ejercida por el Congreso Nacional, mediante el control externo y por el sistema de control interno de cada poder.
En el párrafo único del mismo artículo consta que rendirá cuentas cualquier persona física o jurídica, pública o privada, que utilice, recaude, guarde o administre fondos, bienes y valores públicos o por los cuales responda la Unión, o que en nombre de ésta asuma obligaciones de naturaleza pecuniaria.
Otra cuestión que debe analizarse con esta nueva propuesta de actuación del Estado es aquella relacionada con la competencia del Tribunal de Cuentas de la Unión. Como dicho organismo fiscalizará contable, financiera, presupuestaria, operativa y patrimonialmente un proyecto contratado en el régimen de asociación público-privada en que las inversiones se realicen en un inmueble privado, operados por el licitante ganador y con una cláusula que disponga que, al término del contrato, el patrimonio será revertido a la Administración.
Esta cuestión se presenta como un gran potencial de generación de conflictos, no solo en la esfera federal sino también en los Estados, en el Distrito Federal y en los Municipios y debe tratarse en el proyecto de ley de forma relevante.
El art. 3º de la Ley Nº 8.666 de 1993 establece que “La licitación se destina a asegurar la observancia del principio constitucional de la igualdad jurídica y a seleccionar la propuesta más ventajosa para la Administración y será procesada y juzgada en estricta conformidad con los principios básicos de legalidad, impersonalidad, moralidad, igualdad, publicidad, probidad administrativa, vinculación al pliego licitatorio, evaluación objetiva y otros concordantes.”
El Proyecto de Ley de las PPP’s presenta al Congreso Nacional una nueva propuesta, moderna y que ya demostró su eficiencia en otros países, justamente por procurar despojarse de los procedimientos burocráticos comunes a la administración publica, además de buscar incorporar la eficiencia y la agilidad del sector privado con el objetivo único de obtener, como resultado final, obras y servicios a ser ofertados de forma expeditiva a la población, a precios más bajos y de una mejor calidad.
Sin embargo, es necesario que el nuevo instrumento legal esté de conformidad con los principios de la Administración Pública, que esté de acuerdo con la legislación vigente o la revoque, por los mecanismos adecuados, pero sin dejar brechas que originen interpretaciones divergentes entre los agentes públicos y privados que puedan llevar a desvíos de conductas o a errores en la conducción de los procesos licitatorios.
En este sentido, se torna necesario mejorar la redacción del art. 121, inciso I, del PL, que dispone que la “administración pública recibirá propuestas técnicas de los licitantes, pudiendo solicitar las adecuaciones que juzgue convenientes para atender al interés público, hasta que las propuestas sean consideradas como satisfactorias”.
La redacción del artículo trascripto da margen a la interpretación de que las adecuaciones a determinar por la Administración Pública no estarían vinculadas a criterios objetivos divulgados en el pliego licitatorio, sino decididos posteriormente o al momento de la evaluación, sorprendiendo a los competidores con las nuevas exigencias. Esta subjetividad implícita en el dispositivo legal no nos parece que responda a los principios constitucionales de la igualdad jurídica, legalidad, publicidad e impersonalidad que debe observar el pliego licitatorio.
El §2º del art. 12, que dispone que “La Administración Pública podrá adoptar, como criterio de desempate, la exhibición de responsabilidad social de los licitantes”, padece del mismo grado de subjetividad, por lo que precisa ser perfeccionado, toda vez que no existe ninguna mención de criterios objetivos previamente definidos y ampliamente divulgados.
Esta adaptación a la legislación actual de contratación prevista en la Ley 8.666 de 1993 y a la de concesiones de servicio público (Leyes Nros. 8.987 y 9.074 de 1995), permitirá modificaciones que potencien el sistema de asociación y su elemento de distinción, es decir, compartir los riesgos y la financiación privada.
Permanece la modalidad de licitación (Ley Nº 8.666 de 1993) como forma de contratación de Asociaciones Público-Privadas con algunas reglas específicas, que tiene como objetivo dar una mayor flexibilidad en el armado de las asociaciones público-privadas.
Es importante que entendamos qué es la licitación y el régimen de concesión y de otorgamiento de permisos.
Licitación es el conjunto de procedimientos administrativos por medio de los cuales la Administración Pública crea los medios para verificar quien ofrece mejores condiciones para la realización de obras, servicios, compras, enajenaciones, concesiones, permisos y locaciones, destinados a asegurar la observancia del principio constitucional de la igualdad jurídica y a seleccionar la propuesta más ventajosa para la Administración.
Se entiende por concesión de servicio público la delegación de su prestación, mediante competencia, a la persona jurídica o consorcio de empresas que demuestre capacidad para su desempeño, por su cuenta y riesgo y por plazo determinado.
En la concesión, el patrimonio público se transfiere a la iniciativa privada, que asume la responsabilidad de explotarlo de acuerdo con reglas y metas de inversión establecidas mediante contrato.
El retorno de dichas inversiones debe realizarse únicamente por la gestión de la obra, mediante el cobro de tarifas a los usuarios finales de los servicios. Dicha sistemática tiende a alejar a los inversores de proyectos poco rentables o que tengan un alto riesgo de mercado.
De este modo, el modelo de contratación que surge de la propuesta de Asociación Público-Privada difiere sensiblemente del formato previsto para las concesiones, cabiendo destacar los siguientes puntos principales:
CARACTERÍSTICAS |
LEGISLACIÓN ACTUAL |
PPP |
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Riesgos |
El régimen de concesiones prevé que el riesgo es enteramente del concesionario. |
La PPP establece un sistema de riesgos compartidos. |
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Plazos |
La actual legislación prohíbe, en el proceso licitatorio, la contratación de servicios por plazos superiores a los 5 años. |
La PPP permite la contratación por hasta 30 años. |
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Financiamiento |
En el régimen de concesión, el concesionario busca la financiación por su propia cuenta y riesgo. |
El sector privado busca financiación, pero amparado por garantías del Estado, tales como: -Liberación previa de recursos presupuestarios; -Autorización para la liquidación del compromiso a favor de la institución financiera; -Institución de fondos fiduciarios especiales. |
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Remuneración |
-En el régimen de licitación, el Estado para durante toda la obra y/o al momento de su conclusión; -En el régimen de concesión la amortización se da exclusivamente por tarifa. |
En la PPP, el Estado puede responsabilizarse por parte o por toda la remuneración del socio privado a lo largo de la duración del contrato. |
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Alcance |
Debido a la forma de remuneración, los contratos de concesión se han limitado a sectores más rentables como energía, telecomunicaciones y transportes. |
Existe la expectativa de que el nuevo formato de contrataciones incentive la realización de inversiones en áreas de menor retorno económico, como saneamiento y vivienda. |
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Criterio para la declaración del vencedor |
En caso de servicio a ser prestado mediante concesiones, se tiene en cuenta principalmente: -el menor precio de la tarifa a ser cobrada al usuario. |
Pueden adoptarse los siguientes criterios: -menor valor de tarifa; -mejor técnica; Menor contraprestación de la Administración Pública. |
Asimismo se consignó en la EM que deben observarse los principios de eficiencia, respeto por los destinatarios de los servicios y entes incumbidos de su ejecución, funciones indelegables de regulación jurisdiccional y de poder de policía, responsabilidad fiscal, transparencia, reparto de los riesgos adecuado a la capacidad gerencial de sustento financiero de las partes y ventaja socio económica del proyecto.
Con el objetivo de fortalecer la confianza del particular que asumirá la responsabilidad integral por la inversión en el proyecto objeto de la asociación, el gobierno ofrece los instrumentos de remuneración y garantías previstos como: prioridad de las obligaciones originarias de contratos de asociación público-privada en la liberación de recursos presupuestarios y realización de pagos con relación a las demás obligaciones contratadas por el Poder Público; la autorización para la cancelación de los compromisos a favor de la institución financiera que financió la asociación, como garantía del préstamo efectuado por el socio privado, la admisión de la vinculación de recursos y la institución de fondos especiales, siempre que lo prevea una ley específica y en la forma en que la reglamente el Poder ejecutivo, la autorización para la integración del Fondo Fiduciario de Incentivo a las Asociaciones Público-Privadas a ser instaurado por Instituciones Financieras.
Se destaca la posibilidad de exigir garantías al socio privado mayores que las previstas en la legislación (art.10, inciso III, párrafos a y b del proyecto) y de formación de Sociedad de Propósito Específico –SPE- para la
Ejecución del contrato de asociación (art. 10, inciso III, párrafo e del proyecto). Tiene como objetivo darle a la administración pública garantías para la adecuada conclusión del negocio a implementar, considerando los esfuerzos y recursos necesarios para la conclusión del proceso de contratación y el plazo de vigencia del contrato, que puede llegar a los 30 años.
Otro punto destacado es la institución de un órgano gestor específico, como medida para calificar la selección de los proyectos de asociación y permitir un adecuado seguimiento de la ejecución. La reglamentación de este órgano gestor será realizada por el Poder Ejecutivo y no por ley, lo que flexibiliza la gestión del proceso permitiendo, en la evolución de los proyectos, la superación de eventuales trabas burocráticas y el refuerzo en los sistemas de control y transparencia.
Considerando a la PPP en sentido amplio, ella representa el trabajo conjunto de los sectores público y privado, en cooperación para ofrecer infraestructura y servicios a la población alcanzada por el emprendimiento, con ello se eleva el número de proyectos que encuadran en la PPP y, de esa forma, este ente comenzará con una enorme demanda de trabajo que podrá comprometer su actuación.
Para el gobierno, la Asociación Público-Privada será un mecanismo específico de control del gasto público, que está en consonancia con el principio de la responsabilidad fiscal, que es el norte de la actividad estatal y gubernamental.
El proyecto de ley cursado al Congreso tiene como filosofía no proponer un marco de regulador totalmente nuevo, sino adaptar la legislación existente, como uso consagrado, a las características típicas de las asociaciones público-privadas.
7. Conclusión
La Asociación Público-Privada ha sido una de las soluciones encontradas para nuevas inversiones en infraestructura y en servicios públicos, ayudando al desarrollo económico, principalmente en los países en desarrollo.
La PPP ha mostrado ser eficiente en varios países, tales como el Reino Unido, Irlanda, Canadá e Italia.
En el caso brasileño, la asociación público-privada está comenzando con una década de atraso, lo que nos da la posibilidad de no cometer los errores que ocurrieron en otros países.
El Proyecto de Ley Nº 2546/2003 dirigido al Congreso Nacional no pretende crear un marco regulador, sino solo adecuar la legislación existente, no obstante, precisa algunos ajustes. No hay dudas de que trae innovaciones, pero es necesario tener cuidado, hoy estamos resolviendo un problema de falta de recursos para nuevas inversiones, pero tenemos que ocuparnos de las garantías ofrecidas para que no tengamos un endeudamiento en el futuro (nuevos esqueletos), ni una lluvia de acciones en la justicia, debido a los vacíos legales.
Es necesario evaluar dos aspectos al crear un organismo gestor, que será el responsable de la evaluación y autorización para la ejecución bajo el régimen de asociación. El primero sería definir el concepto de PPP, para evaluar cuantos emprendimientos podrán requerir su encuadramiento como asociación. El segundo es la competencia administrativa, en términos de cómo abarcará a las acciones de la administración directa e indirecta de la Unión, del Distrito Federal y de los estados y municipios.
Creo que si tenemos un organismo bien estructurado, con atribuciones bien definidas y una legislación sin vacíos, la Asociación Público-Privada será de gran valor para el desarrollo del país.
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[1] El proyecto Stonehenge fue uno de los primeros proyectos que se implantó fuera de la tradicional construcción de puentes y túneles, cuando el responsable del lugar encargó un estudio especial de asociación para la creación de un nuevo centro para visitantes y nuevos caminos en 1996.